14) Abril 2021. Eugenio Zaffaroni

Contexto Por Eugenio Raúl Zaffaroni No hay conductas buenas o malas en sí, en cualquier circunstancia y contexto. Algo tan peligroso y negativo como disparar un arma de fuego, puede ser positivo si se lo hace como práctica de un deporte o si se trata de un arma cargada con balas de fogueo en una representación teatral o en una filmación. Algo tan inofensivo como jugar al “yo-yo” puede ser criminal si se lo hace junto al tío rico al que se va a heredar, mientras éste sufre un infarto que necesita inmediata atención médica. Como se ve, todo depende del contexto. Se pregunta si la conducta de jueces visitando al presidente de la República es buena o mala. En sí, como toda conducta, será buena o mala según el contexto. Fuera de contexto cada quien, juez o ciudadano, tiene amigos, hace amigos y puede hablar, visitar o reunirse con quien quiera. El problema, como siempre es el contexto: en este caso las conductas coinciden con decisiones de jueces que fueron, por primera vez en gobiernos constitucionales a lo largo de toda nuestra historia, autores de decisiones y sentencias claramente persecutorias de opositores políticos al “visitado”, que se tradujeron en prisiones arbitrarias, fundadas en consideraciones al margen del derecho y hasta con coincidencia de fechas. Recuerdo que “Clarín” muchas veces hizo públicas como desacreditantes fotos con Amado Boudou en mi casa. Al margen de que más le hubiese gustado verme fotografiado junto al “juez” Moro, se pasó por alto que ni al día siguiente ni nunca decidí ni confirmé ni lo hubiese hecho la detención de Macri disfrazado con chalecos antibalas ni de Bullrich en camisón ante las cámaras de televisión, ni de ningún otro político ni nadie me puede señalar como perseguidor de nadie, lo que incluso le consta a algunos personajes cercanos al ulterior régimen macrista y al propio diario “La Nación”, pese a que llevó una campaña contra mi propuesta como juez de la Corte y a que lo considero la tribuna del escarnio gorila y vendepatria argentino. Si voté por la constitucionalidad de la ley de medios, lo hice por la total convicción de que no es compatible el monopolio de esa mentirosa corporación con cualquier forma de democracia plural, lo que sigo sosteniendo y ninguna voz democrática puede desmentir, y nadie amigo o no amigo, me convencería de lo contrario. Reafirmo el convencimiento de que no tendremos democracia plural en nuestro país mientras haya un monopolio de creación de realidad que haga las veces de versión folklórica del “Völkischer Beobachter” o del “Pravda”. Es obvio que, si prescindiésemos del contexto, cada ciudadano puede hablar con quien quiera, pero en el contexto de procesos nulos por gravísimas irregularidades y todos dirigidos contra opositores, con detenciones y prisiones que no sólo rompen con el derecho, sino incluso con la ética más elemental y hasta con la piedad humana, impidiendo tratamientos para evitar consecuencias letales o asistir a familiares, por no contar con la grabación de las entrevistas de presos con los abogados y la amenaza a “arrepentidos”, todo en contubernios mafiosos verdaderamente vergonzosos, indignos para cualquier abogado –no ya juez- que haya salido de una universidad con ese título, la conducta deja de ser inofensiva y banal. El argumento de la inofensividad fuera de contexto no es nuevo y se ha usado en casos mucho más graves. Eichmann decía que sólo se limitaba a programar trenes, lo cual, fuera del contexto en que lo hizo, era por completo inocente, pero en el contexto era genocida. Y por cierto, incluso fuera de contexto resulta más inocuo programar trenes que firmar sentencias, que siempre es más peligroso. No podemos dejar de tomar en consideración que el contexto de las visitas es particularmente aberrante, porque si alguna vez había fallado nuestra justicia en tiempos constitucionales, puede haber sido por la impunidad de alguien, lo que no es bueno, por cierto, pero nunca lo había hecho para llevar a un opositor a la cárcel, al menos en forma sistemática, o sea que esto es configurador de un nuevo y más perverso contexto. Y que los jueces que firmaban o confirmaban esas sentencias fuesen a visitar al presidente en esas circunstancias y con coincidencia de fechas es el problema: ese es el contexto sin precedentes en toda la historia de nuestra justicia en tiempos de gobiernos constitucionales. Desde el punto de vista legal –no sé si político concreto- creo que lo que corresponde es un “jury” y ver la eventual responsabilidad penal por el artículo 269 del código penal en los casos que corresponda, porque si bien todos son configuradores de mala conducta judicial, no en todos los casos se dan los extremos de ese tipo penal.

2018 Mayo. El fin de la Unasur, por Eugenio Zaffaroni

pinión
La partida de defunción de la Unasur
Por E. Raúl Zaffaroni
Canciller argentino Jorge Faurie.
Canciller argentino Jorge Faurie.
El gobierno, junto a Brasil, Chile, Colombia, Paraguay y Perú, ha firmado la partida de defunción de la Unasur, llevada a cabo por nuestra cancillería. Esta decisión marca una línea política internacional respecto de la región,totalmente contrapuesta a la tradicional que en el siglo pasado, impulsaron Yrigoyen y Perón.

Fuera de nuestro contexto actual, esta decisión parecería desopilante, pero desde la perspectiva de una administración que desde sus primeros actos –y a costa de descalabrar la economía nacional–, no cesa de transferir riqueza a los más ricos, resulta claramente coherente.

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Pero no se trata de una coherencia ideológica, como podía ser la de la oligarquía de los años treinta del siglo pasado. Tampoco se agota en un simple alineamiento, como el de las dictaduras de seguridad nacional, sino que su coherencia es mucho más sustancial con la realidad. La clave de la íntima coherencia con la acción de gobierno la expuso sin tapujos el ministro Faurie, tratando de justificar ese lamentable voto que, por cierto, nos debe doler a todos los argentinos.

En efecto: el ministro explicó que lo hicieron porque la Unasur era una “tribuna de discusión ideológica y política”. Lamentó que la Unasur se haya convertido “en un escenario de discusión de posiciones políticas e ideológicas”. Es decir que, si un foro regional discute políticas e ideologías, merece ser descalificado por el ministro, como vocero del gobierno que integra. En otras palabras: el gobierno confiesa, por medio de su ministro, que no tolera discusiones ideológicas y políticas en un foro regional.

Podría pensarse que esa desvaloración de la “ideología” y de la “política” responde a la famosa “muerte de las ideologías” (que también es una “ideología”) y a la  “antipolítica” propiciada por el corporativismo financiero, que va ocupando el lugar de la política, con su consabido método “lawfare” de mostrar a ésta como corrupta y a los chief executive officers como vírgenes morales.

Pero la coincidencia del ministro con su gobierno no se eleva ni siquiera hasta esos bajísimos niveles de abstracción, sino que vuela aún mucho más bajo, quedándose en el puro terreno pragmático y empírico que caracteriza toda la acción de la actual administración en su inexorable y desorganizado avance catastrófico.

En ese nivel de baja y casi nula intensidad de ideas, responde a la realidad de una acción gubernamental que carece de toda política, pero sobre todo de política económica, puesto que no responde a la mínima coherencia de ideas y fines que, necesariamente, requiere una política, salvo que se presuma que persigue como objetivo la falencia o quiebra, lo que no es bueno, porque no es recomendable la presunción de dolo.

Este fenómeno de incoherencia extrema sólo podemos entenderlo si también nosotros nos damos cuenta de que, al caracterizar al actual gobierno como representante vernáculo del capitalismo financiero más despiadado, pasamos por alto que no se trata de un frente unido, sino de un conjunto de intereses sectoriales dispares, que sólo se coaligaron coyunturalmente para desplazar a la política y transferir riqueza.

Conforme a los dispares intereses que les llevaron a coaligarse, cada uno sigue tirando para su lado y le cobra al gobierno por su participación en la empresa de alcanzar el poder y de no quitarle apoyo, que éste paga religiosamente y, por ende, el resultado es el caos en que va sumergiendo a la sociedad.

No se trata de una situación que pueda caracterizarse metafóricamente cono la imagen de la orquesta sin director, sino que debe apelarse a imaginar el ruido infernal de una orquesta en que cada músico ejecuta una partitura diferente, eligiendo del repertorio la que más le interesa. 

Esta es la verdadera razón del rechazo a las ideologías y a la política que el ministro expresa en la justificación de su lamentable papel regional. Es absolutamente sincero al rechazar las ideologías, porque éstas imponen una coherencia política de la que el gobierno es por completo incapaz, en razón de la disparidad de intereses que lo llevaron al poder y que ahora lo jaquean con sus incompatibles exigencias.

Esto explica que no haya cuestión ideológica alguna a la hora de valorar esta triste realidad presente, porque aún colocándonos ideológicamente en posición por completo dispar con el llamado “neoliberalismo” económico, debemos reconocer que, de aceptarse sus premisas, éste llega a consecuencias al menos coherentes con ellas. Pero nuestra realidad ni siquiera tiene nada que ver con Adam Smith, pues si estuviese vivo, el pobre escocés se horrorizaría viendo que se usa su nombre para explicar el caos de los intereses sectoriales satisfechos desorganizadamente.

La incoherencia no admite explicación ideológica y, por eso, no puede explicarse por “ortodoxos” ni por “heterodoxos”, sino sólo por la crisis de intereses contrapuestos y descontrolados.

No es necesario ser economista, teorizar por lo alto sobre los ciclos económicos, hacer cálculos actuariales y hablar el dialecto propio de los técnicos, para caer en la cuenta de que, en cualquier caso, quien se endeuda y, al mismo tiempo, renuncia a su trabajo remunerado y los otros ingresos que obtiene los regala, es un anormal, un irresponsable o un pródigo que, irremisiblemente, caerá en cesación de pagos y luego en quiebra o en concurso civil.

En estas condiciones, las ideologías y la política no pueden menos que causarle pánico y repulsa al gobierno –como lo expresa su ministro–, porque en el terreno de esas discusiones quedaría al descubierto el escándalo de su carencia de ideas que armonizar en ideologías y, por ende, de su incapacidad para formular políticas.

En la discusión ideológica que proporciona base coherente a las políticas, es claro que no faltan algunas ideologías irracionales, pero la valoración de su racionalidad corresponde a la crítica de las ideologías, o sea, a la discusión ideológica, que es propia de la democracia e imprescindible para ella.

Las ideologías, entendidas como sistemas de ideas con cierto grado de coherencia para aproximarse a la comprensión de la realidad, deben discutirse en toda democracia, pero esta premisa no puede ser compartida por quienes toman medidas sin coherencia ideológica y, por ende, carecen de política, pues no merece ese nombre el conjunto de retribuciones al apoyo de intereses dispares.

Precisamente por eso,la actual administración no puede tolerar la discusión ideológica y política, tal como lo expresó claramente el ministro comisionado para la triste tarea de comunicar la decisión de acabar con la Unasur.

Cabría preguntarle al canciller qué encuentra de malo en que haya “un escenario de discusión de posiciones políticas e ideológicas” y, si fuese sincero, debería responder que no es bueno un foro donde le resultaría imposible ocultar o disimular la carencia de ideología y de política de su gobierno.

Lo cierto es que la Unasur ha dejado de ser ese foro. No existe un lugar donde discutir lo que el ministro y su gobierno consideran que no debe discutirse. Pero la discusión sigue siendo indispensable para las democracias y éstas deban avanzar, continuar y fortalecerse, a pesar de las decisiones de nuestro gobierno. Por ende, ahora que ya no se dispone de la Unasur, es necesario otro foro o espacio donde hacerlo.

Los partidos y movimientos políticos populares latinoamericanos deben pensar en eso. En medio de la peligrosa regresión que sufren los Derechos Humanos en el mundo y en nuestra región, las fuerzas políticas populares no pueden eludir la responsabilidad de discutir ideologías y políticas, para salvar y fortalecer los sistemas democráticos.

Se trata de un ineludible imperativo de la hora. El costo que están pagando los presos políticos en nuestro país, comenzando por el escándalo de la discriminación múltiple de Milagro Sala y siguiendo por todos los otros, como el que pagan nuestras clases humildes en necesidades no atendidas, en servicios públicos desvirtuados con tarifas al “costo”, en jubilaciones y salarios, en violencia de la pobreza, tiene como contrapartida positiva el reforzamiento de la conciencia popular de Patria Grande.

Esa ventaja,producto del sufrimiento, no la pueden ignorar nuestros movimientos populares, para que el dolor y el sacrificio de las injusticias actuales no sea en vano. Llega la hora de discutir en grande las ideologías y las políticas, lo que obviamente no quiere nuestro gobierno, como lo expresa claramente por boca de su ministro. El interrogante, una vez extinguido la Unasur, es cómo y dónde hacerlo.

Sin descartar otros caminos, creemos que se debería comenzar a pensar en posibilidades tales como una Internacional Popular Latinamericana, abierta y generosa, con un amplio abanico de ideologías y políticas consecuentes, sin exclusiones, que abarque a todas las fuerzas políticas de la región que se ubican del lado de la soberanía, de la independencia económica y de la justicia social en convivencia democrática.

Nuestros Pueblos reclaman coherencia, frente a juegos de puro poder, sólo movidos por el cobro de sus aportes a la obtención del poder. Existe hoy una clara línea de división de aguas, que no llega gratuitamente, sino a costa de conciudadanos que sufren injusticias y cárcel. Los movimientos populares no pueden actuar al margen del contexto regional y sin una coherencia de esa misma naturaleza. A diferencia de otros momentos, hoy nuestros Pueblos lo saben por efecto de vivencia pura, adquieren plena y creciente consciencia de esa necesidad.

Nuestros dirigentes populares deben estar alertas para ponerse a la altura de esos reclamos y responder a ellos, pues de lo contrario corren el riesgo de perder el tren de la historia, en momentos en que la confesión abierta de un ministro, al borde del andén, hace sonar el silbato que anuncia la partida del convoy que sigue y carga la dinámica siempre inquieta de los Pueblos.

2018. Eugenio Zaffaroni. Página 12.

21 de enero de 2018
Una clase de Zaffaroni (para abogados y quienes no lo son) sobre el uso arbitrario de la preventiva y la asociación ilícita
¿Explicamos lo inexplicable?

El ex ministro de la Corte Suprema explica cuáles son las “formas actuales de jaquear a la democracia” bajo gobiernos electos. También entra en un debate jurídico que propuso, entre otros, Carlos Zannini cuando preguntó si alguien, en derecho, podía explicar su prisión.
Por Eugenio Raul Zaffaroni

Imagen: Guadalupe Lombardo
Algún distraído ciudadano extranjero podría pensar que los argentinos sufrimos un régimen dictatorial, dado que son las dictaduras las que persiguen con saña a sus opositores. Se sorprendería al saber que no es así. 

Pero muchos argentinos también estarán sorprendidos porque no se les ocurrió que bajo un gobierno electo se pudiera disponer la prisión de su antecesora, de sus ministros, del candidato a vicepresidente opositor, del anterior vicepresidente y de una diputada del Parlasur. También se sorprenderán de que el gobierno mirase con similares ganas al candidato a presidente opositor y a cuanto ex funcionario que fuere merecedor, según el mismo gobierno, de ser mandado a la luna. Tampoco los asombraría que acallara a la prensa y a los periodistas molestos, amenazara con excluir de medios a actores y actrices, despidiera en masa a empleados que cree opositores, acosara a la Procuradora General hasta provocar su renuncia, y que todo lo encubriese con un monopolio mediático de discurso y construcción de realidad únicos.

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Otra cosa no imaginada por muchos es que el gobierno criminalizaría no ya la protesta, sino la simple movilización pública, so pretexto de unos pocos irresponsables y algunos infiltrados nunca detenidos, con “razzias” de vecinos y adolescentes. Le pasó al pibe Esteban Rossano, todavía bajo arresto. Nunca se les atravesó por la mente lo de Maldonado y Nahuel, que nuestro pueblo mapuche sería estigmatizado como terrorista pago por la Corona británica y que, desde un poder electo, se dijese que ante un muerto policial obra una presunción en favor de la policía y, por lo tanto, siempre se atendrán a la versión policial. Menos aún que el propio Presidente reclamase jueces “propios” y se persiguiese a los “impropios”, sólo porque no se domestican en el contenido de sus sentencias.

Creyeron los sorprendidos que esto sólo pasaba en dictaduras o en regímenes totalitarios. Pero se equivocaron, porque también puede producirse bajo gobiernos electos. Ocurre cuando no se percibieron a tiempo las formas actuales de jaquear a la democracia y no se tomaron las precauciones de prevenirlas poniendo al día las instituciones. Ahora la misma Constitución, como proyecto de Estado de otros siglos, hace agua por todos lados y permite pervertir la democracia y burlarse de ella.

Por estos orificios institucionales, en las democracias del mundo y en especial de nuestra región, se filtra hoy el fantasma de Göbbels redivivo, con sus once famosos principios, ahora llamados “lawfare”. Ese fantasma incorpora un sector judicial a su coro de “ceos” que machacan con un sonsonete: “Se robaron todo”. Ansiosos por comportarse como “jueces propios”, insensibles a la evidencia del viejo Heráclito (“todo fluye”), quizá pensando en rápidos “ascensos”, los jueces que pertenecen a esta minoría causan un triple daño: individual (a los perseguidos políticos), social interno (a la confianza en el derecho) y colectivo externo (a la imagen de la Nación). Sin duda que este “lawfare” es también “law far”, porque está muy lejos del derecho. Es su antípoda. E incluso a veces cae en sus propios tipos penales. 

Sea porque quedan jueces “impropios” o no del todo “propios” (o porque otros van siendo conscientes de la inevitable temporalidad del poder), algunas decisiones se rectificaron, lo que nada quita al carácter jurídicamente aberrante de las que se revocan, como tampoco de las que se mantienen, sin precedentes dignos de cita en nuestra historia judicial y doctrinaria.

Las arbitrariedades judiciales apelan siempre a los temas en que la debilidad argumental del instituto permite retorcer los y, por cierto, hay dos temas sumamente endebles y manipulables: uno es la prisión preventiva, de naturaleza procesal; el otro es la asociación ilícita, de naturaleza penal. En estos dos puntos débiles de papeles, centraremos aquí la atención.

Prisión preventiva
La prisión preventiva es la que se dispone durante el proceso, antes de cualquier condena, ante una simple imputación y, como su nombre lo dice, se traduce en una prisión, o sea que se impone una pena cuando todavía no se sabe si el penado es o no culpable. Se trata del tema más incomprensible de todo el derecho procesal penal: una verdadera cuadratura del círculo.

Para evitar que se admita que hay penas sin condena, los procesa listas afirman que es una medida cautelar, análoga al embargo civil. No lo es, porque el embargo es de bienes y el embargado puede exigir una garantía para el caso de no ser condenado en el proceso civil, que también será en bienes o dinero. Pero como el preso pierde libertad, es imposible repararlo devolviéndole el pedazo de existencia que se le quitó.

Los juristas nazis y fascistas reconocieron que era una pena y afirmaron que debía ser lo: si alguien está preso, siempre “por algo será”. Uno de los más citados entre nosotros se preguntaba: ¿Cómo es posible que se considere a alguien inocente y se lo meta preso? (1)

Los que no somos nazis ni fascistas también afirmamos que es una pena para alguien que, como aún no sabemos si es culpable, por lo menos de momento debemos considerarlo inocente. Por eso, justamente, sostenemos que nadie debería estar preso sin haber sido antes condenado.

Pero como tampoco estamos locos debemos reconocer que, si alguien mató al vecino, no puede tomar mate al día siguiente en el jardín de su casa y saludar a la viuda por encima del cerco. Por eso, no resolvemos la cuadratura del círculo, pero no nos queda otro remedio que sostener que esa pena sin condena sólo puede ser extremadamente excepcional. Eso es lo que prevén nuestra Constitución, nuestra legislación, el derecho internacional y nuestros juristas de todos los tiempos, contra una realidad que se empeña en llenar las cárceles con penados sin condena.

Esta inevitable resignación frente a la cuadratura del círculo se encuentra en el propio artículo 18 de la Constitución Nacional, invariable en sus 165 años de vigencia. Si bien comienza declarando que “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso” (2), su último párrafo admite la prisión preventiva: “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas” (3), agregando como admonición derivada de su excepcionalidad y precisamente dirigida a los jueces, que “toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificar los más allá de lo que ella exija, hará responsable al juez que la autorice”.

En consonancia con esta disposición constitucional, el artículo 319 del Código Procesal Penal, establece que podrá denegarse la exención de prisión o la excarcelación, respetándose el principio de inocencia y el artículo 2º de este Código, cuando (1) la objetiva y provisional valoración de las características del hecho, (2) la posibilidad de la declaración de reincidencia, (3) las condiciones personales del imputado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones. El art. 2º del código, expresamente recordado aquí, en la parte que interesa dice: “Toda disposición legal que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este código, o que establezca sanciones procesales, deberá ser interpretada restrictivamente” (4).

Veamos ahora cómo se manipula la prisión preventiva en un caso concreto, con las dictadas contra Cristina Kirchner, Timerman y Zannini (como coautores) y Khalil, D’Elía y Esteche (como cómplices necesarios).

La Cámara revocó la disparatada imputación de traición a la Nación, encuadrando las supuestas conductas (5) en un triángulo curioso de tipos penales, con penas máximas de seis meses (art. 241), dos años (art. 248) y seis años (art. 277).

Haciendo un esfuerzo para dejar de lado el desopilante escrito de Alberto Nisman, que ahora recogen los jueces (mientras se persigue a uno de ellos por haber decidido el desprocesamiento) (6), centrémonos en la prisión preventiva.

En cuanto a la “objetiva y provisional valoración de las características del hecho”, que sería la primera objeción a la excarcelación, el máximo de pena más grave es idéntico al de una estafa simple y, por ende, no es la gravedad del hecho imputado un impedimento, pues de lo contrario todo procesado por estafa estaría en prisión preventiva, lo que obviamente no sucede.

Respecto de la “posibilidad de declaración de reincidencia”, pese a su dudosa constitucionalidad, cabe observar que no corresponde al menos a los casos en que los procesados no registran condenas firmes anteriores, pero tampoco parece ser el obstáculo decisivo para los jueces incluso en esos casos.

En cuanto a que alguno de los procesados “intentará eludir la acción de la justicia” no existe el menor indicio, puesto que todos han estado a derecho, ninguno quedó rebelde o prófugo y, más aún, en el caso de Zannini, se presentó espontáneamente ante la policía y le dijeron que no obraba ninguna orden en su contra, pero horas después y en nocturnidad lo detuvieron en forma espectacular, conforme a la práctica de exhibir a los presos políticos de modo vergonzante y prohibido.

A este respecto conviene recordar la penosa publicidad mediática de la detención del ex-vicepresidente. A éste, mientras estaba en prisión preventiva, la justicia lo había autorizado a asistir al nacimiento de sus hijos, pero con custodia y sólo por ese momento, debiendo regresar de inmediato a la prisión de máxima seguridad. Preferimos no imaginar a custodios en una sala de partos. Es bueno recordar también que una de las condiciones de la pena -y más de la prisión preventiva- es que no trascienda a terceros inocentes (7). Todo eso, sin perjuicio de la admonición del art. 18 dirigida a los jueces.

Es bueno acotar que, según el defensor, el juez que le niega la excarcelación a D’Elía le había concedido antes la eximición de prisión, por lo cual éste no se sabía amenazado por una prisión preventiva, medida que al parecer tampoco fue revocada expresamente.

En síntesis, podríamos decir que es tan probable que cualquiera de ellos intente eludir la acción de la justicia, como que mate a su abuela.

Cabe agregar que el estado de salud de Timerman le impide materialmente eludir la justicia. Su prisión preventiva cae en la admonición de la última parte del 18º constitucional, dadas las condiciones impuestas: debía avisar cada semana su programa de tratamiento, sin contar con la tentativa de interrupción de éste que implicaba su imposibilidad de viajar. Podemos arriesgar que no sólo se trata de una medida que lo “mortifica más allá de lo que la seguridad requiere”, sino de una pena cruel, inhumana y degradante, prohibida por todo el derecho.

En cuanto a las “condiciones personales del imputado”, que deben ser objetivas, respecto de Zannini en particular, en primera instancia se hizo valer “la desfavorable impresión sobre sus condiciones personales”, sin que quede claro si ésta se debe a que se presentó desaliñado o sudoroso y sin ducharse.

Dado que la negativa de la excarcelación no pudo hacer pie en ninguno de los otros motivos de excepción señalados en el artículo 319 del código procesal, se hizo valer la posibilidad de entorpecer la investigación. Es imposible entorpecer lo que se ha terminado y, por cierto, la investigación se termina con la elevación a juicio ya decidida. Sin embargo, los procesados siguen presos, con el argumento de que aún falta revisar unos 200.000 mails de la cancillería.

La Cámara sigue entendiendo que los procesados, como fueron funcionarios, se “presume” que mantienen “contactos residuales”. Es decir, que “presume” que, después de más de dos años, los procesados mantienen contactos que pueden eliminar alguno de los mails que quieren revisar y que se supone que su copia estará ya en poder de la justicia. Los únicos contactos “residuales” para ese efecto deberían ser con los propios jueces, pues de otro modo no podrían obstaculizar la lectura de mails cuya copia está en su poder.

El art. 319 admite la “presunción”, pero “fundadamente”, lo que aquí brilla por su ausencia, pues no hay ningún dato objetivo que permita inferir que los procesados pueden interferir en la revisión de los mails, o sea que crea una presunción que no admite prueba en contrario (8) y que no existe en la ley, lo que excede -y es mucho más grave- la violación al mandato de interpretación restrictiva del art. 2º del código, para caer en la analogía o invención judicial (9).

Cabe aclarar que con semejante jurisprudencia es mejor que nadie acepte ninguna función pública, porque bastará en el futuro cualquier imputación que a primera vista no sea descabellada, para que vaya a dar a la cárcel, pues para nuestros jueces será suficiente saber que fueron funcionarios para “presumir” sin más que mantienen “contactos residuales” y negarles su excarcelación, aunque después de un largo proceso resulten inocentes. Con mayor razón, cabrá “presumir” que los funcionarios en ejercicio no tienen contactos “residuales”, sino en pleno acto.

No es un detalle menor recordar que se eleva la causa a juicio (se cierra la investigación), sin tomar declaración al testigo más importante, que es Noble, quien manifestara por escrito su voluntad de declarar como responsable de Interpol en el momento de los hechos y, precisamente, acerca de la inexistencia del supuesto encubrimiento, o sea, que el mayor “entorpecimiento de la investigación” no proviene de ningún procesado, sino de los propios estrados judiciales.

Por otra parte, si se trata de evitar la imposible interferencia de los procesados en la lectura de los mails, no sería necesaria la prisión en establecimientos de máxima seguridad, bastando con que estuviesen en otros de seguridad media o mínima. Pero es claro que eso no sería suficiente para satisfacer las ansias revanchistas de la actual administración ni de sus jueces “propios”, porque no brinda suficiente material publicitario a su monopolio mediático.

Podríamos saltar a otro caso de manipulación de la prisión preventiva, escandaloso en otro sentido, que es el de Milagro Sala, como presa política por excelencia. En éste el gobierno de Jujuy y su judicial amarrado por el gobernador se burlan de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ante lo cual ésta permanece impávida.

Los ejemplos de la actual manipulación de la prisión preventiva son múltiples, pero basta con lo dicho para demostrar que se lo está haciendo en forma gravemente arbitraria, violando el mandato de interpretación restrictiva del código procesal, el último párrafo del art. 18 constitucional que hace responsable a los jueces y, en algún caso, incluso la prohibición de penas crueles, inhumanas y degradantes de todos los tratados internacionales incorporados a la Constitución Nacional. 

Asociación ilícita
El otro tema flojo de papeles que se sigue manipulando es de derecho penal de fondo. Se trata del extraño delito de “asociación ilícita” del art. 210 del código penal: “Será reprimido con prisión o reclusión de 3 a 10 años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación”.

Entendámonos: tres amigos toman unas copas de más pero no se emborrachan ni mucho menos, simplemente se “alegran”. En el entusiasmo de la charla se ponen de acuerdo en dedicarse a estafar con cheques. Les parece fácil. Al día siguiente se reúnen y reflexionan que estaban sólo entusiasmados por el alcohol, pero que es inviable, y no hacen más nada. A estar a la ley, el delito estaría consumado. Podrían ser condenados como mínimo a 3 años, o sea, a la pena de la tentativa de estafa que nunca iniciaron, y como máximo, a 10 años, o sea a cuatro años más que el máximo de la estafa consumada.

Vamos a otro caso inverso: tres mujeres se ponen de acuerdo para hurtar prendas íntimas de las tiendas. Con eso basta para una pena de tres años como mínimo. Sin embargo, si consumasen el hurto, la pena sería de un mes a dos años.

La lectura literal del texto, con las consecuencias que antes mencionamos, es una expresión del llamado “derecho penal de voluntad”, propio del nazismo (10). De ninguna manera se puede extender la pena a un acto preparatorio, extremadamente anterior a cualquier inicio de ejecución (tentativa), sin violar todos los principios del derecho penal de un Estado de derecho, cuando aún está lejísimo cualquier peligro para un bien jurídico. Más aún: si una de las “mecheras” propusiese que se asociasen y las otras se negasen, no faltará quien piense que hay una “tentativa” de asociación ilícita por parte de quien la propuso (11).

Este dispositivo es completamente inconstitucional, y su genealogía también lo indica, aunque puede resultar simpática al actual gobierno: se dice que tiene origen en la necesidad de reprimir a los “brigantes” (bandas de asaltantes de caminos), pero no es cierto, porque para eso se crearon los tipos de robo agravado, en despoblado y en banda. En verdad, se lo usó ampliamente, en tiempos en que la huelga era un delito (y el lockout patronal no lo era), para perseguir a los sindicatos como “asociaciones ilícitas”. Por otra parte, es bueno recordar que la pena original del código de 1921 era de un mes a 5 años, pero con motivo de la violencia política de los setenta se aumentó y fue quedando y agravándose aún más con las calificaciones.

La inconstitucionalidad de este artículo, al menos en la forma en que se lo manipula en versión literal, la hemos sostenido siempre, incluso cuando fue procesado por este delito el ex-presidente Menem, de modo que no es una ocurrencia para ningún caso actual y, además, nadie ha respondido fundadamente la incuestionable objeción de inconstitucionalidad.

En la práctica hay pocas condenas por “asociación ilícita”, pero no por ello deja de ser útil a cualquier revanchismo político. Todo empleado de juzgado penal sabe que cuando se quiere denegar una excarcelación se suele procesar por este delito, aunque finalmente se lo absuelva o condene por otro. Su vinculación con la manipulación de la prisión preventiva, por ende, en la práctica es estrecha, aunque en doctrina no tengan ningún vínculo.

En conclusión, después de mostrar cómo se manipulan dos temas jurídicos para retorcer los en función de revanchismo político, podemos afirmar que hasta las falsas razones (racionalizaciones) tienen un límite, porque dejan de ser “razones” cuando carecen de creatividad. Somos conscientes de que hay diferentes posiciones y que el derecho es “maleable”, que podemos interpretarlo diversamente conforme a nuestras concepciones del mundo, pero la maleabilidad debe ser creativa (a veces, incluso perversamente creativa), porque cuando desaparecen las razones y su lugar lo ocupa el “porque me da la gana y tengo el poder para hacerlo”, allí el derecho se rompe y sus astillas saltan para todos lados. Al final, entonces, quedan las “ganas” y “el poder” pasa. Como siempre pasó.

* Profesor emérito de la UBA.

1 Ver el Tratado de Vincenzo Manzini.

2 Son los llamados “principio de legalidad” y “principio de inocencia”.

3 No cabe duda  deque este texto se refiere, por lo menos, a la prisión preventiva, pues está tomado a la letra de un iluminista: “La cárcel no se ha hecho para castigo, sino para custodia y seguridad de los reos” (Manuel de Lardizábal y Uribe, Discurso sobre las penas contrahido á las leyes criminales de España, para facilitar su reforma (con estudio preliminar de Manuel de Rivacoba), Vitoria/Gasteiz, 2001, p. 211) y se remonta al Digesto: Carcer enim ad continendos homines non ad puniendos haberi debet (cárceles son para contención de los hombres y no para su castigo) (El Digesto del Esperador Justiniano traducido y publicado en el siglo anterior por el licenciado Don Bartolomé Agustín Rodríguez de Fonseca del Colegio de Abogados de esta Corte, nueva edición, Madrid, 1874, T. III, 19.8.9, p. 695).

4 Esto se corresponde con lo establecido en los tratados incorporados a la Constitución (art. 75 inc. 22): el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley” (art. 14 párrafo 2°); la Convención Americana de Derechos Humanos: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad” (art. 8, párr. 2); Convención Americana de Derechos Humanos: “1º) Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales... 3º) Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios” (art. 7).

5 Cabe aclarar que como las conductas que se imputan no quedan muy claras, no se sabe bien si son las mismas que antes se calificaban como “traición a la Nación”.

6 Debe observarse que también es poco clara la calificación de “cómplices necesarios”. ¿Acaso, si el hecho fuese delito, no podrían sus autores haberse valido de otros cooperadores? ¿No podrían haber acordado el “memorándum” sin esa cooperación? Todo esto sin perjuicio de observar que en algunos casos, como el de Zannini, no se sabe en qué consistió esa supuesta cooperación, pero se la da por “necesaria”.

7 Se llama “principio de personalidad” o de “intrascendencia a terceros” de la pena.

8 Son las llamadas presunciones “juris et de jure”, que sirven para dar por cierto lo que no se sabe si es cierto.

9 La interpretación puede ser “restrictiva” o “extensiva”, pero en cualquier caso debe estar dentro de los límites semánticos de la ley. Cuando directamente se crea lo que la ley no dice, no se trata de una “extensión interpretativa”, sino de una creación analógica, directamente prohibida por todo el derecho penal del mundo occidental, y sólo tolerada hoy en China, y antes en el régimen nazista y estalinista.

10 V. Roland Freisler, Derecho penal de voluntad, con estudio preliminar de Fernando Arnedo, EDIAR, Bs. As., 2017.

11 Es verdad que esto lo niega la doctrina en general, pero como eso interesa poco a la arbirtrariedad judicial, no es raro que alguien lo sostenga desde algún estrado

2016 Diciembre Eugenio Zaffaroni.

Por: E. Raúl Zaffaroni

¡Nene! Grita la mamá alarmada porque el niño intenta agarrar el hacha por el filo. Cuando crecemos, estas advertencias nos quedan en el inconsciente. A veces es menester hacerlas conscientes.

Se procesa a Cristina por el delito del inciso 7º del artículo 173º del código penal. Si algún lector tiene la paciencia de seguirme un poco los pasos de estas líneas, verá que como pocas veces el grito materno debe llegar al plano consciente.     

Seguramente su curiosidad se verá agudizada por el tremendo cruce de imputaciones que parece arreciar. Si no he leído mal, por el mismo inciso se imputa ahora a Macri, a su ministro y a su banquero oficial, y temo que sigan imputaciones recíprocas al infinito, tejiendo una maraña inextricable.  

Leamos con calma la definición legal del delito, que pena al que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar un daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos. 

Es verdad que el daño al Banco Central no se produjo porque había control de cambios, sino porque de repente, sin esperar unas semanas o renegociar, se dejó el dólar flotante, o sea, que lo produjo Macri y no Cristina. Alguien que se benefició y al parecer también contribuyó a decidir el brusco cambio, ahora dice que no hay delito. Al margen de sus motivaciones –y aunque sea penoso reconocerlo–, tiene razón, aunque quizá él pueda estar incurso en otro delito, lo que no viene al caso ahora. 

Pero dejando de lado que nunca puede encuadrar la conducta en el citado artículo, porque el daño lo produjo el brusco cambio de política y no el control de cambios, lo más importante no es eso, sino que no se puede aplicar este tipo penal a una política, porque no es un delito contra la administración, sino contra la propiedad.

Este tipo legal no estaba en nuestro código penal de 1921, sino que fue introducido en la reforma de facto de 1967 y mantenido por el Congreso en 1973. Los reformadores de 1967 (Soler, Fontán Balestra y Aguirre Obarrio) lo copiaron casi textualmente del parágrafo 266 del código alemán, donde fue introducido el 1º de junio de 1933 y recibe hasta hoy el curioso nombre de Untreue, que puede traducirse como infidelidad o deslealtad. 

Digo curioso porque la expresión Untreue se usa también para denotar la infidelidad matrimonial, y la fidelidad o lealtad (Treue) era el elemento básico del derecho nazista. Aquí somos más sobrios y solemos llamarlo administración fraudulenta.  

Se trata de un delito que está pegado a la estafa, que se define en el dispositivo precedente (art. 172), como un delito contra la propiedad, lo que nadie nunca puso en duda. Tampoco nunca a algún autor o juez alemán se le ocurrió que podía encuadrar en ese tipo una política económica (y creo que hasta ahora tampoco a ningún argentino). Se trata de mandatarios, tutores, administradores, etc., pero de propiedad, que si bien puede ser estatal, nunca puede consistir en una política. 

Los alemanes jamás permitieron que ese tipo fuera un medio para criminalizar políticas económicas tejiendo una red de imputaciones recíprocas entre los políticos, so pena del escándalo de tener a todos sus gobernantes y ex-gobernantes y ministros procesados o condenados. 

Apenas ahora un autor alemán (el profesor de Frankfurt, Wolfgang Naucke) se plantea en un libro relativamente reciente la necesidad de pensar en un posible tipo penal de delito político-económico, pero sería algo nuevo, diferente a la Untreue alemana y argentina. Además, lo hace con mucha prudencia y como un esbozo a meditar. 

Por mi parte, pensé que también con mucha prudencia se podría aplicar a casos muy extremos, en que el  daño consista en llevar al Estado a un default  o en el de las descaradas maniobras bancarias que desataron la crisis mundial, porque estos ejemplos de daños astronómicos afectan la propiedad de todos los habitantes. La verdad es que, ante el uso y abuso indiscriminado y abiertamente político del tipo al que asistimos hoy, me arrepiento incluso hasta de haber admitido esta remota y extrema posibilidad. 

Aquí se desoyó la advertencia materna, no se respetó la prudencia alemana y ni siquiera se aguardó el caso extremo, sino que con beneplácito del monopolio mediático y en plena ebriedad revanchista, se esgrime ese tipo penal para querer criminalizar medidas políticas a la marchanta, cualquier medida, incluso cuando el daño lo causó un brusco cambio de política decidido por la administración actual. 

Ruego al atento lector que relea el texto de la ley argentina antes transcripto y que siga el siguiente razonamiento: 1) Se suprimieron las retenciones al agro y a la minería. 2) Con eso el Estado dejó de recaudar unos cuantos millones (no se podía ignorar que se perjudicaba al Fisco, se actuó con conocimiento, dolo). 3) Eso benefició a los exportadores (se les quiso beneficiar con un lucro que hasta ese momento no debían tener, o sea, indebido). 4) Para compensar ese perjuicio al Fisco se contrajo en diez meses una deuda de 50.000 millones de dólares, con una celeridad antes nunca vista (se obligó abusivamente). 

¿Es difícil razonar de esta manera? ¿Estaría forzando demasiado el tipo, si no tengo en cuenta que se trata de un delito contra la propiedad y no contra la administración? ¿No razonará de esta manera algún juez amigo del poder mutable cuando el monopolio mediático –siguiendo su tradicional línea– le quite su cobertura al actual oficialismo?

¿No perciben que el poder es dinámico? ¿Es tan tremendo el revanchismo que no se percatan y agarran el hacha por el lado del filo? ¡Nene!

* Profesor Emérito de la UBA.

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Octubre 2016. Eugenio Zaffaroni

Contratapa|Domingo, 30 de octubre de 2016

El escándalo jurídico

Por E. Raúl Zaffaroni *

Por suerte, aún no he perdido la capacidad de asombro y, por eso, hace unos días lo volví a experimentar con la lectura de una sentencia brasileña del Tribunal Federal Regional de la 4ª Región, en la que textualmente se dice que la operación “lava-jato” es un caso inédito, único y excepcional en el derecho brasileño, y que como tal habrá situaciones inéditas que escapan al “reglamento genérico” y que, por ende, en interés de la aplicación de la ley penal, se permiten excepciones a las normas que establecen garantías constitucionales, como las que prohíben interceptar comunicaciones telefónicas sin los recaudos legales.
La excepcionalidad fue el argumento legitimante de toda inquisición a lo largo de la historia, desde la caza de brujas hasta nuestros días, pasando por todos los golpes de Estado y las consiguientes dictaduras. Nadie nunca ejerció un poder represivo arbitrario en el mundo sin invocar la “necesidad” y la “excepción”, pero también es cierto que también todos afirmaron hipócritamente que actuaban legitimados por la urgencia de salvar valores superiores ante la amenaza de males de extrema gravedad.
Así, Carl Schmitt destruyó la Constitución de Weimar jerarquizando sus normas y argumentando que el principio republicano permitía, en situaciones excepcionales, ignorar todas las demás normas. Si bien esto era un razonamiento perverso para legitimar el poder ilimitado del Führer, al menos lo hacía invocando el principio republicano (que, por cierto, poco y nada le interesaba).
Hasta allí hay motivo de crítica y rechazo, pero no de asombro, que es justamente lo que causa la sentencia que leímos, porque no se toma el trabajo de invocar ningún valor superior ni de inventar alguna emergencia grave, sino que directamente dice que se puede ignorar la Constitución cuando es necesario para aplicar la ley penal en casos que no se consideren “normales”.
El asombro lo experimentamos ante esta sideral sinceridad revanchista, que cunde por toda nuestra región, pasando por sobre los más elementales límites del derecho, sin tomarse siquiera la molestia que en su tiempo se tomó Carl Schmitt.
La sentencia brasileña no es un hecho aislado, sino que bien merece pegarse en el álbum de figuritas de colección de exabruptos jurídicos a que los argentinos nos acostumbramos en el curso de este año.
Así, resulta que por “excepcional”, también aquí es “necesario” nominar dos ministros de la Corte Suprema por decreto, echar a la Procuradora General por vía de suprimir la independencia del Ministerio Público y someterlo a un órgano político, destituir a los jueces que “ponen palos en la rueda”, estigmatizar a un movimiento de jueces, “desratizar” el Poder Judicial, criminalizar la política monetaria (y al mismo tiempo enriquecerse con su cambio abrupto), entre otras cosas.
Obviamente que por mucho que se lo niegue, no puede ocultarse el afán revanchista que en ocasiones lleva a perder la calma y a exigir argumentos jurídicos, que no se esgrimen porque parece que ya ni queda creatividad perversa, o bien, porque se ha elegido directamente el camino pragmático de la sinceridad.
Lamentablemente, nos encontramos con un revanchismo ejercido al amparo de discursos legitimantes con bajísimo nivel de elaboración: al igual que en la sentencia brasileña, da la impresión de que se lo exhibe sin intentar el más mínimo disimulo.
Basta mencionar entre nosotros la extrema grosería de la invocación –sin precedentes en toda nuestra historia– de la “traición a la Patria”, cuando no hay ni hubo guerra, lo que parece ser un detalle menor para quienes no leyeron el artículo 119º constitucional. Falta que se inspiren en la sentencia brasileña y afirmen que en la “excepción” cualquier cosa es igual a la guerra.
Pero sin duda la más ostensible combinación de exabrupto jurídico y a la vez de obcecación revanchista, es la prisión preventiva de Milagro Sala y de su gente en Jujuy.
Para legitimar esa prisión política y para tomar venganza y destruir su obra, no se ha ahorrado cuanto recurso ilegítimo se pudo imaginar: jueces especiales, fiscales especiales, jueces-diputados o diputados-jueces en el Supremo, amenazas a los defensores, advertencias por apelaciones, clonación al infinito de procesos y procesamientos, seducción de testigos, es decir, el escándalo jurídico.
Ante la trascendencia internacional del escándalo, ahora se subestima a un órgano de la ONU y se hace referencia a una mera “recomendación” a hacer cesar la prisión de Milagro Sala. Más allá del carácter jurídico de lo decidido en la órbita internacional, llama mucho la atención que un gobierno que se esforzó –hasta lo indebido– para apoyar la candidatura de su Canciller a la Secretaría General de la ONU, hoy trate con displicencia una “recomendación” proveniente de uno de sus órganos, que le dice claramente lo que muchos le venimos repitiendo desde hace meses: Milagro Sala sufre prisión por motivos puramente políticos.
Sea cual fuere el valor jurídico de lo resuelto en el ámbito de la ONU y lo que de ahora en adelante suceda, lo cierto es que ya, en este momento, por culpa de una pura obcecación revanchista, la Argentina está haciendo un papelón internacional.
Pero los papelones internacionales no afectan sólo a un gobierno, federal o provincial, sino a todos los ciudadanos. Nuestro país luchó durante décadas para blanquear su imagen en Derechos Humanos, y ahora resulta que en pleno gobierno democrático, debe acudirse a una instancia internacional para poner fin a una prisión por causa puramente política. En el plano mundial y gratuitamente, somos todos los argentinos quienes cargamos con el baldón de tener prisioneros políticos. El daño está consumado, y no sólo se le ha hecho a Milagro Sala, sino a toda la ciudadanía. Sería bueno no agravarlo más.
* Profesor Emérito de la Universidad de Buenos Aires

Septiembre 2016 Zaffaroni sobre Julio Maier

Contratapa|Miércoles, 7 de septiembre de 2016

A propósito de la opinión de Julio Maier

El derecho es lucha

Por Raúl Zaffaroni *

Rudolf von Jhering. / Julio Maier.

En la canción de Tom Jobim que usted, Julio Maier, cita en su columna de opinión publicada el lunes 5 en Página/12, la felicidad tiene fin y la tristeza no. Pero en el derecho ninguna de ellas lo tiene, porque hay momentos de avance y otros de retroceso. A veces pierde la pulsión hacia la dignidad de la persona.

Pero calma, Julio. Usted no desperdició su vida ni mucho menos. Siempre empujó en la dirección correcta, como el más distinguido teórico del derecho procesal penal de toda la región.
Creo que –como tantos otros– hizo prosa sin quererlo porque luchó y lucha, y siempre el derecho es lucha. Para los trogloditas conviene aclarar que no lo dijo Marx, sino Rudolf von Jhering.
No puede ser de otro modo, porque el derecho siempre es político. Escribimos para que los jueces nos hagan caso en sus sentencias. Los jueces son un poder del Estado, cada sentencia es un acto de gobierno y, como tal, el derecho nunca puede ser neutro respecto del gobierno de la polis, jamás puede ser no ideológico, porque siempre expresa una cosmovisión, un sistema de ideas. La cuestión está en saber qué ideas expresa.
Usted siempre estuvo de un lado, luchando por un derecho que tratase a todo ser humano como persona. ¿Acaso pensó no encontrar resistencia en esa lucha? ¿Creyó que alguna vez y por un rato no nos torcerían la mano en la pulseada?
Querido Julio: sus propias ideas provienen de anteriores luchas. De Túpac Amaru y los comuneros, de los quilombos, de los héroes de la Independencia, de las burguesías europeas del siglo XVIII, de nuestros caudillos federales, de los movimientos populares latinoamericanos, de conflagraciones con millones de muertos. Siempre los derechos resultaron de luchas políticas y les dieron forma a sus logros.
Es verdad que hay traidores que quieren detener la dinámica de la historia para degradar al ser humano, como tampoco faltan escribas que con tales fines corrompen los más nobles conceptos jurídicos.
Si bien esto es particularmente indignante en una región con cientos de miles de víctimas del subdesarrollo y del colonialismo financiero transnacional, lo cierto es que en todos los tiempos hubo mercenarios dedicados con empeño a estos despreciables menesteres. Nunca faltaron los ingenuos y perversos que quisieron reducir el derecho a una técnica neutra, pretendiendo que el maloliente producto de su olla de bruja sea útil tanto a las democracias como a las dictaduras criminales. Para eso se eleva la lógica a ontología y se fabrica un complejo aparataje funcional a la concentración de riqueza.
Pero usted, querido Julio, nunca fue un aséptico teorizador de algo tan despreciable que pueda servir tanto como tostadora para el desayuno o como instrumento de tortura del vecino.
No Julio, usted no desperdició la vida, ni tampoco el derecho es algo inservible: es el medio necesario para empujar la política de respeto a la dignidad humana, en la lucha en que usted participa como pocos, con su saber y su pasión y, más aún, con su ejemplo de vida.
Pero así es la vida del derecho: no tiene fin, ni en sus logros ni en sus fracasos. Es un unfinished, siempre en lucha, dinámico y, sobre todo, partisano, jamás neutro. No es posible ser neutral ante la negación de la dignidad humana, y es necesario ser partisano para luchar por su avance en la historia.
¡Vamos, Julio! ¡Todo jurista es político! Proyectamos jurisprudencia y actos de gobierno de la polis. No se niegue como político y, por ende, no lamente que el derecho sirva a la política, porque conforme a la naturaleza de las cosas no puede ser de otro modo.
La cuestión es hacerlo consciente y saber en todo momento que se responde a una política humana y no a una inhumana. Estamos del lado del derecho humano, pero sabemos que enfrente tenemos un derecho inhumano.
Julio, ¡bienvenido a la lucha en que siempre estuvo!

Agosto 2016. Un bicho sin bozal Por Raúl Zaffaroni

Contratapa|Jueves, 18 de agosto de 2016

Un bicho sin bozal

Por Raúl Zaffaroni *

Les debo confesar que los homenajes me dan miedo. Cuando arrecian, da la impresión de que hay algo, en fin, no sé, un premio a la duración o algo parecido.

Pero la principal razón de mi miedo, es porque se corre el riesgo de tomarlos demasiado en serio y que el personaje se coma a la persona.
La vida es en gran medida una dramaturgia: se nos exigen roles y los asumimos, porque si no lo hacemos los demás se enojan.
Al final nos preguntamos: ¿Pero quién soy, los roles que debo cumplir o yo? Y eso es peligroso, muy peligroso, me da miedo.
Alguna vez me preguntaron ¿Vos sos juez? Y respondí un poco molesto: “No, yo trabajo de juez, pero soy Raúl”.
Les confieso que me da miedo el personaje y más en el último tiempo.
Unos me felicitan, me llaman “maestro” y quieren sacarse fotos, otros me tienen bronca, me miran de reojo y me inventan un prontuario. Pero en definitiva, ambos lo hacen porque respondo a los roles, que unos los consideran positivos y otros negativos.
Pero fíjense que si hiciera algo diferente a lo que esperan de mí los que me tienen bronca, seguro que dirían que lo hago por cualquier motivo disvalioso.
Nunca pensé que el derecho penal me podía llevar a esto. Es muy raro, pero trato de entenderlo. Francamente, es muy posible que sea tonto o loco, pero les aseguro que todas las tonterías y locuras me salen, no son de ninguna manera respuestas a demandas de roles. Más aún: cuando tengo tiempo para pensar lo que debo hacer –no siempre–, me cuido de no caer en la simple respuesta.
Tengo miedo de dejar de ser el de siempre, el del barrio, el que hace muchos años tomaba el 124 para ir a la Facultad, el que estudiaba y era empleado municipal. No cambié ni quiero cambiar, aunque hoy haya reemplazado el 124 por los aviones y la parada de la esquina de Flores en Gaona y Donato Alvarez por los aeropuertos.
Muchas veces en aquellos años soñaba con algo parecido a este cambio mientras miraba por la ventanilla del 124. Pero nada es gratis en la vida: al final, uno tiene el destino que eligió y lo tiene que aguantar.
Cuando uno tiene curriculum largo es porque tiene vida larga, y por eso también siento la presencia de muchos que ya no están: maestros, amigos, colegas que se han ido en el curso del tiempo.
Pero esto no me entristece, no me quita vigor ni ganas de hacer cosas. No me quedo atrapado en la nostalgia porque veo la continuidad: los que se fueron, los que están y los que llegan. Y frente a eso quiero seguir siendo el mismo, sólo que desde diferente altura de ese misterio que es el tiempo.
Algunos me preguntan qué busco con algunas de las locuras que hago. ¿Qué quiero? ¿A qué aspiro? Es que, a decir verdad, muchas veces me encontré con responsabilidades que no había buscado y a las que ni siquiera aspiraba. Y fue una suerte.
Creo que llegaron porque seguí siendo quien soy. Y creo que por eso a algunos de vez en cuando se les ocurre decir “llamen al loco”. Así fue que me encontré en posiciones que nunca había imaginado. Y creo no haberlo hecho del todo mal. Por lo menos puse siempre mi mayor voluntad en tratar de hacer las cosas lo mejor posible.
Es normal, es perfectamente ético y válido, que en este mundo se hagan muchas cosas para alcanzar éxitos personales.
Por eso es raro que un bicho sin bozal diga lo que piensa y haga cosas sin ninguna aspiración personal, sólo por querer ser quien es y con mucho miedo a dejar de serlo.
Pero también es cierto que cuando se es consciente de que la biología tiene límites, con la caída las hojas del almanaque el bozal se afloja y se cae, porque se piensa “por lo que queda, ya importa menos lo que pueda pasar”.
Y la verdad es que me siento tremendamente cómodo hablando y actuando sin bozal. Lo confieso y me entusiasma, incluso a riesgo de que no falten los que quieran dejar de llamarme “el loco” para llamarme el “viejo demente”.
Es que nuestra época, el actual momento del mundo, no es para usar bozal y menos cuando uno transita el derecho. Más que nunca me doy cuenta de que el derecho no es neutro ni incoloro, es siempre partisano.
El derecho es lucha, como decía Jhering.
Es lucha a brazo partido por la dignidad humana. Es lucha por los más desfavorecidos, por los más débiles.
Y vivimos en un mundo donde los más débiles son dos tercios de la Humanidad, donde cada día se concentra más la riqueza, donde cada día se inventan nuevos instrumentos para reducir la libertad, donde quienes se aferran a las frágiles sogas que les arrojan desde las capas más altas de privilegiados, de inmediato desprecian a los que se quedaron en la ciénaga de la pobreza, de la miseria, del hambre, de la violencia.
Vivimos un mundo que ya no es de explotación, sino de exclusión.
¿Cómo puede el derecho ser neutral en este mundo? ¿Cómo puede no ser partisano? La neutralidad no existe: el ser humano siempre es parcial porque es parte de una sociedad, no puede vivir fuera de ella, es gregario.
Fíjense que los perros también son gregarios: viven en manada, pero a pesar de sus diferencias tan marcadas entre sus razas, se reconocen entre ellos como de la misma especie. Se olfatean.
Nosotros no nos olfateamos. Necesitamos muchas desgracias, millones de muertos para que un día, tímidamente, nuestros jefes de manada declarasen que “todo ser humano es persona”.
Y celebramos que se haya declarado esa obviedad hace menos de setenta años, claro, pero lo cierto es que no la vivenciamos del todo y el poder mundial está lejos de llevarla a la realidad.
Este es el mundo en que debemos teorizar y practicar el derecho, formar a nuestros estudiantes, formatearles la cabeza de modo diferente al que sufrimos nosotros en universidades con discursos elitistas. Ante la acuciante realidad de la crueldad del poder planetario, tuvimos que mirar otros horizontes y estudiar otras fuentes, vivir otras realidades, para tratar de poner orden en el caos que nos habían creado los discursos perversos.
Esto es lo que me mueve cuando hablo y actúo sin bozal, para que esta continuidad de los que no están, de los que están y de los que llegan, no se corte, que la lucha del derecho sea cada día más fuerte, más potente.
No se puede aflojar, porque cuando el derecho deja de ser lucha, deja de ser útil a los pueblos, que lo arrojan lejos, como una herramienta inservible, un martillo sin mango, un cuchillo sin hoja, y cuando eso pasa el lugar del derecho lo ocupa la violencia, en la que siempre, aunque ganen, pierden los más débiles.
Gracias a quien es ejemplo de esta lucha continua y que se ha empeñado el organizar esta cena, al inquebrantable amigo Beinusz Smukler, a los compañeros de la Asociación Americana de Juristas y a todos ustedes por compartir esta mesa. Gracias por la fe de todos en la lucha del derecho por la dignidad de la persona.
Me sigue dando miedo, pero pese a este homenaje, les prometo que haré todo lo posible por seguir siendo quien soy.
* Discurso en el homenaje que le rindió la Asociación Americana de Juristas el 11 de agosto, pronunciado después de las palabras del presidente del consejo consultivo argentino de la AAJ, Beinusz Szmukler, del juez Luis Niño y de Matías Bailone en nombre sus discípulos.

2016. Eugenio Zaffaroni y Milagro Salas

Lunes, 18 de enero de 2016. Zaffaroni analizó el gobierno macrista ante una multitud reunida en plaza Irlanda

 “Una fase avanzada de colonialismo”

 El ex juez participó en una nueva convocatoria de vecinos identificados con el kirchnerismo. “Están

Por Julián Bruschtein

 “Necesitamos conducción, nuestros dirigentes tienen que salir y hablar”, dijo Zaffaroni.

 “Estamos viviendo una fase avanzada de colonialismo. Miremos qué tenemos en el gabinete y lo que hay son los representantes de las empresas transnacionales, y en el que (el presidente Mauricio) Macri es el virrey”, aseguró ayer el ex integrante de la Corte Suprema de Justicia Eugenio Zaffaroni, al cerrar la asamblea que los vecinos de la comuna que se identifican con el kirchnerismo realizaron en Plaza Irlanda. Cientos de personas, familias enteras, parejas, solteros con sus mascotas, casi todos enfundados con remeras o banderas con ilustraciones y frases de la ex presidenta Cristina Fernández de Kirchner y su esposo Néstor Kirchner. “En este momento necesitamos conducción, nuestros dirigentes tiene que salir y hablar. No es momento de internismos”, señaló el jurista en referencia a quienes buscan ganar un espacio interno sin ocuparse de la política desplegada por el macrismo.

 “Vayamos y pinchemos en el glúteo de nuestros dirigentes. Que salgan y que hablen sin miedo. ¿Qué les van a decir? ¿Que son golpistas? Se los van a decir igual”, afirmó Zaffaroni, alentando a los militantes y vecinos a presionar a la dirigencia para que empiecen a dar definiciones claras como oposición al gobierno nacional. Las “plazas del pueblo”, como denominaron los militantes de kirchnerismo a los encuentros y concentraciones para defender las políticas implementadas a partir de la llegada a la presidencia del santacruceño Néstor Kirchner y la gestión de Fernández de Kirchner que finalizó el 10 de diciembre pasado, tuvieron su capítulo en Plaza Irlanda con cientos de personas que se acercaron cumpliendo con la consigna de llevar los elementos necesarios para participar de una mateada con Zaffaroni. “Tenemos una Constitución que no sirve y un sistema presidencialista que habría que preguntarse si es el mejor”, agregó el jurista al poner el acento en algunos puntos que quedaron en el tintero del kirchnerismo, según su punto de vista.

 La plaza Irlanda estaba inundada por los asambleístas, que desde la derrota en las elecciones generales de octubre comenzaron a reunirse para debatir y empujar las ideas centrales que dejaron doce años de gestión. Entre los árboles que protegían de los rayos del sol pero no del calor agobiante, los vecinos se acomodaron en los pliegues de la plaza para escuchar al ex juez de la Corte Suprema de Justicia. Antes habían hablado la legisladora del Frente para la Victoria Paula Penacca, el economista Alejandro Barrios y el secretario Gremial de Ate Capital, Luciano Fernández.

“Mis primeras palabras son de solidaridad con Milagro Sala”, apuntó Zaffaroni. Los aplausos se replicaron en toda la plaza con el repiqueteo de las palmas que se chocaban con mayor intensidad y mientras las personas que escuchaban sentadas en el suelo comenzaban a ponerse de pie para solidarizarse con la dirigente social jujeña encarcelada por pedido del gobernador macrista Gerardo Morales. “Queremos dejar en claro que no somos como la mayoría de los porteños. Vivimos acá pero nos importa todo el país”, señaló el jurista y despertó otra vez los aplausos y la aprobación de los asambleístas. Mientras, trabajadores de prensa del Grupo 23 recibían la solidaridad de la gente ante la falta de pago desde noviembre.

 Con remera de manga corta negra y pantalones largos del mismo color, Zaffaroni reflexionaba: “Ellos son los del respeto a las instituciones y hoy que llegan al poder quieren hacer una democracia plebiscitaria. El que gana las elecciones tiene el derecho de gobernar, pero tiene que gobernar conforme a los límites legales y constitucionales y no legislar por decreto de necesidad y urgencia (DNU)”, criticó el integrante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos los decretos con los que Macri gobernó hasta ahora sin convocar al Congreso. “Los DNU son un invento de la Constitución del ‘94. Se introdujeron con el argumento de que se utilizaban de todas formas, pero cuando no hay necesidad ni urgencia, eso es un decreto ley igual que los de la dictadura”, expresó. La multitud coreó entonces: “Macri, basura, vos sos la dictadura”, que entre manos que se agitaban en el aire y gente que saltaba calentó aún más los 34 grados que se registraban en ese momento.

 “La consigna más importante es que tenemos que cuidar la vida de nuestros pibes. Porque estos son unos brutos y el capo popular ya tiene muchos mártires. Están generando mucha bronca en nuestros jóvenes y tenemos que contenerlos”, destacó Zaffaroni en alusión a la política represiva desplegada por el macrismo contra trabajadores y organizaciones sociales. Mientras, empezaba a sonar por los parlantes la canción “Avanti morocha”, que cerraba el acto.

Noviembre 2015. Eugenio Zaffaroni.

Contratapa

Jueves, 5 de noviembre de 2015

Universidades

Por E. Raúl Zaffaroni

Nunca fue tan claro como en este siglo XXI que saber es poder, algo que las elites siempre supieron. En la Argentina nunca tuvimos aristocracia y hoy ni siquiera tenemos oligarquía, sino sólo una aspiración elitista de alguna riqueza concentrada que sintetiza su pensamiento bajo el lema de no avivar giles.

La polarización del siglo XX está sepultada en el pasado y lo que se discute hoy en el mundo es inclusión o exclusión o, en otras palabras, progreso o regresión en la realización de los derechos humanos. Por obvia que sea la fórmula todo ser humano es persona, lo que se discute mundialmente es si avanzamos o retrocedemos en su realización.
Como en nuestro país y en los últimos doce años se están avivando demasiados giles, es verdad que eso es peligroso para el proyecto transnacional de sociedad excluyente.
Cuantos más habitantes sepan y aprendan algo, más instrumentos tendrán para obtener sus derechos, cuando ya no hay zares ni palacios de invierno para tomar, porque el único palacio de invierno de nuestro tiempo es el saber.
Las distancias entre las naciones como entre las capas sociales internas, no las determina sólo la riqueza, sino que se marcan con discriminación en el saber, en la tecnología y en el know how.
Para nuestros propulsores locales del modelo de sociedad excluyente (30 por ciento incluidos, 70 por ciento excluidos), las universidades del conurbano bonaerense y las creadas en las provincias, son peligrosas fuentes de conciencia ciudadana y de reparto del know how.
Al modelo de sociedad excluyente se le impone contener la expansión del saber, para frenar la reproducción de potenciales propulsores de la inclusión social.
Es comprensible que desde el modelo excluyente se quejen de la existencia de demasiadas universidades públicas y gratuitas y las consideren un gasto inútil, aunque si fuesen más sinceros, tendrían que considerarlas un gasto perjudicial, porque son eso para su proyecto de exclusión.
Los argentinos disfrazados de aristócratas siempre resistieron la ampliación del acceso a la universidad, que desde la Reforma Universitaria de 1918 hasta el presente avanza enfrentando sus aspiraciones elitistas.
Es natural que se pongan muy nerviosos al constatar que el 90 por ciento del estudiantado del conurbano es una primera generación de universitarios, que gran parte proviene de hogares humildes, que recorren calles de tierra, que trabajan.
Siempre les molestó la gratuidad de la enseñanza universitaria. Cabe recordar la fugaz gestión de López Murphy en 2001, aunque hoy ese discurso se oculte por poco táctico.
Pero el acceso a la universidad no se garantiza sólo con que la universidad no cobre aranceles, porque es igualmente inaccesible si el estudiante debe pagar transporte, libros y materiales, viajar dos, tres o más horas y también trabajar. Menos aún es accesible para quien en alguna provincia, directamente deba mudarse a otra ciudad.
El no pago de aranceles es necesario para el acceso a la universidad, pero en modo alguno suficiente. Las universidades del conurbano y las nuevas nacionales en provincias, están llevando la enseñanza universitaria hasta donde nunca había llegado: el barrio, la propia ciudad, el municipio.
¡Demasiadas facilidades! ¡Lo gratuito no se valora! ¡Sólo se valora lo que se obtiene con sacrificio! No lo dicen en voz alta nuestros aspirantes a elitistas, pero lo piensan y susurran en la intimidad confidencial favorecida por algunos rubios champanes.
Herbert Spencer, el ideólogo racista del liberalismo económico del imperialismo británico del siglo XIX, decía lo mismo: la enseñanza no debe ser gratuita, porque no se valora y aprenden a leer libros socialistas. Su discurso fue acogido en su tiempo por todas las oligarquías de nuestra región.
¿Sacrificio? Estudiar requiere un esfuerzo que debe exigirse, pero el sacrificio jamás puede exigirse. Los que se sacrifican son meritorios, se los considera héroes y hasta se los eleva a los altares, pero ninguna sociedad puede exigir sacrificios, y menos para capacitarse. ¿O es que los pobres deben ser héroes para aprender y los ricos no?
Lo que alarma a nuestros procónsules del modelo transnacional de sociedad excluyente es, justamente, que estudiar vaya dejando de ser un sacrificio para los sectores subordinados, y tengan el mismo acceso a la formación universitaria que los segmentos acomodados. Con las nuevas universidades sólo se tiende a exigir paridad de esfuerzo, y por eso tienen miedo, no sea que los otros se esfuercen más.
Si nuestras aspirantes a elitistas realmente quisiesen el desarrollo y la afluencia de capital productivo, si en serio pensasen en la industrialización, no considerarían inútil el gasto en universidades, porque el capital productivo requiere elemento humano técnico, bien preparado. Las universidades son una inversión para el desarrollo industrial, pero ellos prefieren abrir la importación.
Aducen nuestros vernáculos imitadores de elites lejanas que hay un despilfarro, porque hay deserción universitaria. Mienten mucho al respecto, pero además, si la hubiera, tampoco sería un gasto inútil. Quienes deserten, de alguna manera llegaron a la universidad y, aunque no egresen como profesionales, serán mañana trabajadores, o también dirigentes, sindicalistas, políticos o empresarios. ¿Será acaso un gasto inútil que hayan pasado por alguna universidad? ¿No será útil que en la actividad que emprendan sepan algo más?
Otra cosa que les preocupa es el nivel, aunque nunca hayan manifestado la misma preocupación por el de las universidades privadas.
Pero al margen de eso surgen otras dudas. ¿Acaso no saben que no hay país en el mundo, por poderoso que sea, que no tenga más que un escasísimo número de excelencias creativas en cada rama del saber, y que los otros docentes universitarios son repetidores más o menos informados? ¿No saben que las pocas cúspides científicas que cada país tiene se reparten y las universidades se especializan?
¿No será que en vez de discutir una cuestión de nivel académico, están discutiendo un modelo de universidad? Si lo que pretenden es una universidad de altísimo nivel, que concentre las excelencias, para que en ella se forme el think tank de una minoría hegemónica, tienen razón, porque ese no es el modelo de universidad pública y gratuita que requiere una democracia.
Por otra parte, parece que también ignoran que buena parte de los científicos y pensadores del mundo que revolucionaron su saber, trabajaron en universidades pequeñas y provincianas, mientras no pocas veces los catedráticos de las grandes universidades les ofrecieron resistencia, en defensa retrógrada del saber oficializado.
Pero además de todo lo dicho, es menester advertir que no estamos solos en este mundo polarizado entre modelos de sociedad incluyente y excluyente y, por ende, los modelos de universidad deben enmarcarse en esa contraposición.
En la carrera de derecho, por ejemplo, la reducción de los estudios del primer ciclo universitario a cuatro años, acordada en el famoso Plan Bolonia europeo, elimina todas las asignaturas que hacen a la formación histórica, sociológica, filosófica y cultural, para producir solamente abogados tramitadores.
Si bien los dos ciclos siguientes habrán de producir a los juristas, éstos serán los menos y, al fin, su trabajo consistirá en reproducir tramitadores. Centrados en esta tarea, es lógico pensar que sus elaboraciones serán cada vez más pobres y mucho menos críticas, limitadas a visiones parciales, tecnocráticas y funcionales a las corporaciones oligopólicas que se disputarán los servicios de los mejores tramitadores. Por ende, la subestimación de nuestras universidades públicas y gratuitas no es una creación intelectual de nuestros aspirantes a elitistas, cuya inventiva sólo les alcanza para copiar discursos ajenos, sino ecos de peligrosas tendencias transnacionales.
La Argentina debe optar en pocas semanas entre dos proyectos: progresión o regresión, inclusión o exclusión social. ¿Preferimos la aspiración elitista fomentada por nuestros medios monopólicos entramados con el capital financiero transnacional, o aspiramos a una sociedad con base total de ciudadanía real?
La crítica a la ampliación de la universidad pública y gratuita proviene de la aspiración excluyente.
Estemos atentos a los cambios: si muchas veces la consigna fue la defensa de la universidad pública y gratuita, en esta opción no basta con eso, sino que se trata de defender también la igualdad real en el derecho de acceso al saber, como reafirmación de la democracia. La universidad de una sociedad incluyente debe ser pública, realmente gratuita y, por ende, democrática. Seamos conscientes de que en nuestro tiempo la revolución se hace mediante la toma del saber.